Quando o servidor público exerce comumente atividades que não são aquelas inerentes do seu cargo, normalmente atividades de cargos de nível superior ao seu cargo original, esse servidor encontra-se em desvio de função e faz jus ao devido ressarcimento.
Um exemplo de desvio de função é quando o servidor, empossado em um cargo efetivo de nível de ensino fundamental, realiza atividades de um cargo efetivo de nível de ensino médio ou de ensino superior, o que costuma acontecer quando há falta de pessoal para exercer essa função. Nesse caso, a Administração Pública estaria tomando um serviço mais qualificado, mas contraprestando-o de forma insuficiente e injusta.
Assim, o entendimento pacificado na jurisprudência é que, “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças decorrentes” (Súmula 378 STF). Porém essas diferenças salarias costumam ser pagas como indenização, já que o servidor em desvio de função não pode se vincular com o cargo que exerceu em desvio, isto é, o servidor em desvio não pode mudar de cargo ou aposentar-se nele.
O reconhecimento do desvio de função normalmente se dá por meio de ação judicial, onde o servidor faz prova, seja ela documental ou testemunhal, de que efetivamente realizou outras atividades que não aquelas do seu cargo efetivo. É importante, contudo, que se tenha alguns cuidados, como o de não incluir períodos de substituição devidamente remunerados, ou de se observar a prescrição, que no caso, permite a cobrança somente dos cinco anos anteriores à data do ajuizamento da ação e dos anos seguintes se o desvio de função ainda persistir. Por essas razões, é recomendado que o servidor consulte antes um advogado para melhor orientá-lo.
Fonte: Rafael Campos Advocacia.